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服務(wù)類采購(gòu)項(xiàng)目在服務(wù)期滿后，往往需要重新采購(gòu)后與供應(yīng)商續(xù)約。雖然有些地方的政府采購(gòu)目錄對(duì)物業(yè)管理等服務(wù)合同規(guī)定可以直接與原供應(yīng)商續(xù)約，但通常也只允許做一次有期限要求的續(xù)約。而在這些續(xù)約項(xiàng)目采購(gòu)中，是否需要優(yōu)先給予原供應(yīng)商參與投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利？對(duì)此問(wèn)題，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院在1986年作出的一份判決（UnitedStatesv.ThorsonCo.,806F.2d1061)，能夠給我們一些啟發(fā)。
續(xù)約項(xiàng)目采購(gòu)情況
索爾森公司是一家經(jīng)營(yíng)自動(dòng)化數(shù)據(jù)處理（ADP）設(shè)備銷售、租賃和維護(hù)業(yè)務(wù)的公司。1981年，海軍就位于夏威夷珍珠港海軍供應(yīng)中心的ADP設(shè)備租賃維護(hù)與索爾森公司簽署了一份合同。這份合同使用的是1981年財(cái)政年度的資金，但同時(shí)授權(quán)海軍可另外續(xù)約4年，直到1985年9月30日。這份合同還授權(quán)海軍購(gòu)買所承租的ADP設(shè)備。隨后，海軍將合同有效期延長(zhǎng)到1985年9月，并購(gòu)買了設(shè)備。
索爾森公司的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為華盛頓弗賴迪港，但1981年與海軍簽約時(shí)，其在夏威夷火奴魯魯也設(shè)有分公司，因此在ADP合同執(zhí)行早期，索爾森在夏威夷的地址被列在合同上。后來(lái)，索爾森公司關(guān)閉了夏威夷的辦公室，并通知海軍之后將郵件寄到華盛頓。但海軍繼續(xù)將包括兩份補(bǔ)充協(xié)議在內(nèi)的郵件寄到了夏威夷。為防止再發(fā)生誤寄，索爾森公司和海軍專門簽了一份補(bǔ)充協(xié)議，將現(xiàn)聯(lián)絡(luò)地址更正為華盛頓弗賴迪港，此后海軍給華盛頓地址寄過(guò)一次補(bǔ)充協(xié)議，但后來(lái)又將一份合同修正案錯(cuò)寄給夏威夷地址。而夏威夷地址的辦公室實(shí)際上由索爾森公司在火奴魯魯分公司的原副總開設(shè)的薩茲泰克公司（Saztec）使用，該公司也是索爾森公司在ADP維護(hù)市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。當(dāng)海軍將合同修正案錯(cuò)寄到夏威夷后，是薩茲泰克公司將郵件轉(zhuǎn)寄給了索爾森公司在華盛頓的地址。
索爾森公司的維護(hù)合同將于1985年9月30日到期，海軍需要簽署有關(guān)ADP維護(hù)的新合同。因此，海軍在1985年6月7日的《商務(wù)日?qǐng)?bào)》上刊載了征集ADP設(shè)備維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)性建議的公告。《商務(wù)日?qǐng)?bào)》由美國(guó)商務(wù)部發(fā)行，刊發(fā)采購(gòu)邀請(qǐng)、合同授予公告、政府資產(chǎn)出售的簡(jiǎn)要信息。公告載明，征集建議書的截止時(shí)間設(shè)定為1985年6月15日，但海軍直到1985年8月7日才發(fā)布采購(gòu)文件，同時(shí)將提交競(jìng)爭(zhēng)性建議書的截止時(shí)間延長(zhǎng)到1985年9月5日。
1985年8月9日，海軍向海軍供應(yīng)中心供應(yīng)商名單上的13家供應(yīng)商寄送了采購(gòu)文件。8月的晚些時(shí)候，海軍分兩次向名單上的所有供應(yīng)商寄出了三份采購(gòu)文件修改文件。海軍供應(yīng)中心的一位行政職員宣誓作證稱采購(gòu)文件和修改文件寄送給了名單上的所有供應(yīng)商，這份名單包括索爾森公司及其在弗賴迪港的正確地址，也包括薩茲泰克公司及其在夏威夷的地址。海軍收到了名單上三家供應(yīng)商的不投標(biāo)回復(fù)，并在期限內(nèi)收到了由薩茲泰克公司提出的唯一投標(biāo)。經(jīng)過(guò)談判，海軍與薩茲泰克公司確定了由其提供ADP設(shè)備維護(hù)服務(wù)的最終報(bào)價(jià)與合同條款。在訴訟中，海軍尚未簽署合同，亦未披露價(jià)格。
未能參加投標(biāo)的原合同供應(yīng)商情況
索爾森公司總負(fù)責(zé)人索爾森先生稱其既未收到新采購(gòu)合同的采購(gòu)文件，也未收到采購(gòu)文件修改文件。他在9月之前一直要求他的秘書關(guān)注采購(gòu)文件，因?yàn)樗涝贤痪镁偷狡诹恕?月中旬，索爾森先生還未收到采購(gòu)文件，他在大約9月19日或20日給海軍供應(yīng)中心打電話咨詢，告知其希望投標(biāo)采購(gòu)項(xiàng)目，但未收到任何消息，并稱愿意提交一個(gè)比原合同最后一年的投標(biāo)價(jià)高3%的價(jià)格。9月23日，索爾森先生向海軍發(fā)送電報(bào)確認(rèn)了這一報(bào)價(jià)。1985年9月26日，海軍電話告知索爾森先生其投標(biāo)不會(huì)被接受，雖然當(dāng)時(shí)海軍還在和薩茲泰克公司談判。索爾森先生被告知由于其投標(biāo)未在1985年9月5日截止日前收到，因此不再被考慮。
1985年9月30日，索爾森公司向美國(guó)聯(lián)邦政府總務(wù)管理局合同申訴理事會(huì)（GeneralServicesAdministrationBoardofContractAppeals）提出異議，理事會(huì)認(rèn)為“未發(fā)生充分和公開的競(jìng)爭(zhēng)”，認(rèn)可了該異議，并要求海軍重新以公開競(jìng)爭(zhēng)的方式對(duì)其所需要的全部或部分設(shè)備維護(hù)服務(wù)需求進(jìn)行采購(gòu)，采購(gòu)中要及時(shí)使異議人收到郵件、獲得征集文件、采購(gòu)文件及其修改文件等。
政府方則不服合同申訴理事會(huì)的行政處理決定，遂向法院提出了訴訟。訴訟中，政府方提出動(dòng)議，在訴訟期間暫停授予合同。1986年2月3日，法院同意了海軍基于等待訴訟結(jié)果期間需要進(jìn)行ADP維護(hù)服務(wù)的采購(gòu)。此后，海軍開展了數(shù)項(xiàng)臨時(shí)的ADP維護(hù)服務(wù)采購(gòu)，這些項(xiàng)目均由索爾森公司中標(biāo)。
法院對(duì)案件的審理意見(jiàn)
法院認(rèn)為，海軍發(fā)布采購(gòu)文件是在1985年3月31日即《競(jìng)爭(zhēng)法》（theCompetitionAct,Pub.L.No.98-369,98Stat.1203(1984)）生效之后，《競(jìng)爭(zhēng)法》適用于此次采購(gòu)。該法規(guī)定，政府機(jī)構(gòu)在貨物或服務(wù)采購(gòu)中，應(yīng)通過(guò)適用競(jìng)爭(zhēng)性程序以獲得充分和公開的競(jìng)爭(zhēng)，并規(guī)定“充分和公開的競(jìng)爭(zhēng)”指所有有能力的供應(yīng)商均應(yīng)被允許對(duì)采購(gòu)項(xiàng)目提交密封投標(biāo)或競(jìng)爭(zhēng)性建議書。這部法律設(shè)計(jì)用以實(shí)現(xiàn)充分和公開的競(jìng)爭(zhēng)，即要求供應(yīng)商被賦予參與投標(biāo)的充分機(jī)會(huì)。同時(shí)，要求政府收到足夠的投標(biāo)以保證獲得最低的采購(gòu)價(jià)格。
政府方認(rèn)為其通過(guò)在《商務(wù)日?qǐng)?bào)》上發(fā)布采購(gòu)?fù)ㄖ呀?jīng)滿足了給供應(yīng)商提供投標(biāo)機(jī)會(huì)的要求，索爾森公司沒(méi)有及時(shí)投標(biāo)是由其自身未能檢索公告造成的，并非出于政府的任何行為或不作為。
雖然如同理事會(huì)所確認(rèn)的，在《商務(wù)日?qǐng)?bào)》上發(fā)布采購(gòu)?fù)ㄖǔ?huì)被認(rèn)為已對(duì)潛在供應(yīng)商做了充分通知而滿足了《競(jìng)爭(zhēng)法》的要求，法院仍不接受政府有關(guān)這一必要的發(fā)布在任何情況下均可認(rèn)定滿足了《競(jìng)爭(zhēng)法》要求的觀點(diǎn)。因?yàn)椴荒芘懦嬖谝馔饣蚝币?jiàn)的情形，不能僅僅因?yàn)樵凇渡虅?wù)日?qǐng)?bào)》上發(fā)布了采購(gòu)邀請(qǐng)并郵件通知一組可能的潛在投標(biāo)人，就認(rèn)定已經(jīng)達(dá)成了“充分和公開的競(jìng)爭(zhēng)”。本案恰好屬于這一情形。
索爾森公司是現(xiàn)任的供應(yīng)商。四年來(lái)，政府每年都和該公司延續(xù)合同，這意味著政府對(duì)索爾森公司的服務(wù)是滿意的。這一結(jié)論也可從索爾森公司已成為法院所允許的海軍臨時(shí)采購(gòu)項(xiàng)目的中標(biāo)供應(yīng)商這一事實(shí)中得到進(jìn)一步驗(yàn)證。在此情況下，索爾森公司有充分理由相信政府會(huì)在續(xù)約采購(gòu)中期望其作為參與競(jìng)爭(zhēng)的供應(yīng)商。
合同申訴理事會(huì)確認(rèn)索爾森公司從未收到政府的采購(gòu)邀請(qǐng)資料，理事會(huì)的這一認(rèn)定并無(wú)明顯錯(cuò)誤，這一認(rèn)定與政府方所述的海軍職員已經(jīng)給顯示著索爾森公司及其正確的地址信息在內(nèi)的名單上的所有供應(yīng)商郵遞了采購(gòu)文件的情況并不相符。但的確發(fā)生過(guò)錯(cuò)寄、延遲寄送或沒(méi)寄送的情況。此前，盡管索爾森公司積極地就地址問(wèn)題簽署了補(bǔ)充協(xié)議并要求海軍更正，但仍發(fā)生了海軍把郵件寄到夏威夷原地址的情況。同時(shí)，也不能責(zé)怪索爾森公司沒(méi)有積極詢問(wèn)海軍有關(guān)續(xù)約項(xiàng)目采購(gòu)的情況，索爾森公司有理由認(rèn)為海軍會(huì)將其作為新合同的首選供應(yīng)商，因此預(yù)期會(huì)收到采購(gòu)文件。另外，究竟海軍辦理年度續(xù)約時(shí)會(huì)提前多長(zhǎng)時(shí)間并不確定，唯一有證據(jù)顯示的是，1984年辦理第5年的續(xù)約時(shí)，直到1984年9月30日即合同有效期最后一天海軍才決定續(xù)約，而索爾森公司在1984年10月15日才收到這一消息。
總審計(jì)長(zhǎng)曾確認(rèn)在《商務(wù)日?qǐng)?bào)》上刊發(fā)公告可視為政府履行了向供應(yīng)商提供充分的投標(biāo)機(jī)會(huì)的義務(wù)。但在至少兩個(gè)案例中，他也認(rèn)為，特殊情形下僅發(fā)布公告是不夠的。這兩個(gè)案例的異議人都是現(xiàn)任供應(yīng)商，都反復(fù)向采購(gòu)人索要采購(gòu)文件，采購(gòu)人也了解其要求并承諾將及時(shí)提供采購(gòu)文件，但都未能做到。這兩個(gè)案件中，總審計(jì)長(zhǎng)均支持了異議，認(rèn)為現(xiàn)任供應(yīng)商有權(quán)利期待被邀請(qǐng)參加續(xù)約合同的投標(biāo)。
考慮到本案所有情況，法院同意理事會(huì)認(rèn)為本次采購(gòu)沒(méi)有做到充分和公開的競(jìng)爭(zhēng)。這是因?yàn)榇嬖谶@樣一項(xiàng)事實(shí)，即索爾森公司未被允許在采購(gòu)中提交密封投標(biāo)或競(jìng)爭(zhēng)性建議書。海軍在采購(gòu)中僅收到一份投標(biāo)的事實(shí)，也可支持法院有關(guān)不存在充分和公開競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)論。由于海軍未披露其與薩茲泰克公司達(dá)成的最終價(jià)格，無(wú)法將其與索爾森公司提出的比現(xiàn)合同價(jià)高3%的報(bào)價(jià)相比較。采購(gòu)經(jīng)理作證稱“經(jīng)過(guò)與合同被授予方的深入談判，其最終報(bào)價(jià)較以往的價(jià)格和政府預(yù)算相比是公平與合理的”，然而結(jié)合本次采購(gòu)情況來(lái)看，這一說(shuō)法并不足以讓人打消疑慮。最終，法院判決維持美國(guó)總務(wù)管理局合同申訴理事會(huì)的行政決定。
啟示
本案的發(fā)生及判決結(jié)果可能僅是個(gè)案，但法院判決給出的要求政府采購(gòu)實(shí)現(xiàn)“充分和公開競(jìng)爭(zhēng)”的法律適用意見(jiàn)，對(duì)于我國(guó)政府采購(gòu)程序的設(shè)計(jì)與執(zhí)行具有原則性的指導(dǎo)意義。無(wú)論是續(xù)約采購(gòu)項(xiàng)目中的原合同供應(yīng)商，還是廢標(biāo)后原招標(biāo)項(xiàng)目中通過(guò)資格初審的投標(biāo)人，在新的采購(gòu)項(xiàng)目中均應(yīng)有機(jī)會(huì)參與競(jìng)爭(zhēng)，以實(shí)現(xiàn)讓更多的適格供應(yīng)商參與投標(biāo)從而提高政府采購(gòu)效益的目標(biāo)。
充分和公開競(jìng)爭(zhēng)的要求，可能會(huì)帶來(lái)另一問(wèn)題，即在某些門檻不高的通用類政府采購(gòu)項(xiàng)目中，有太多供應(yīng)商參與投標(biāo)。比如，一個(gè)幾萬(wàn)平方米的宿舍樓施工招標(biāo)，可能會(huì)有100多家施工企業(yè)報(bào)名投標(biāo)，而可能每家投標(biāo)人在大致相當(dāng)?shù)膱?bào)價(jià)范圍內(nèi)都有能力實(shí)施這一項(xiàng)目。這種競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)在造成采購(gòu)整體社會(huì)成本增加的同時(shí)，也給評(píng)審中如何選出中標(biāo)供應(yīng)商帶來(lái)了技術(shù)上的困難。解決這一困難并實(shí)現(xiàn)采購(gòu)效益的最大化，是政府采購(gòu)職業(yè)人士需要用智慧去面對(duì)的挑戰(zhàn)。
?。ń购閷?天津外國(guó)語(yǔ)大學(xué)涉外法政學(xué)院）
