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繼今年3月騰訊公司以0.01元中標(biāo)廈門市政務(wù)外網(wǎng)云服務(wù)項目之后，在6月份的連云港市大數(shù)據(jù)中心一期工程（市政務(wù)數(shù)據(jù)云計算平臺）建設(shè)服務(wù)項目中，中國電信股份有限公司連云港分公司最終以0元中標(biāo)。下文集中闡述了本人對于此類問題的看法。（本文發(fā)表于《新理財》雜志，2017年第5期）
一、問題緣起及相關(guān)法條
2017年，廈門市利用公開招標(biāo)方式采購政務(wù)外網(wǎng)云服務(wù)項目，涉及26項服務(wù)，包括云主機、云存儲、云數(shù)據(jù)庫等內(nèi)容。項目預(yù)算為495萬元。有5家企業(yè)參與了投標(biāo)。移動、聯(lián)通、電信三大基礎(chǔ)運營商的下屬公司的投標(biāo)報價在170萬—309萬元不等，而騰訊集團旗下騰訊云計算公司（以下簡稱“騰訊”）以0.01元的報價中標(biāo)本項目，引起社會廣泛熱議。
我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)”；《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)否決“投標(biāo)報價低于成本”的投標(biāo)；《反不正當(dāng)競爭法》第十一條也規(guī)定“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品?！憋@而易見，騰訊0.01元的中標(biāo)價格不僅難以彌補其履行本合同所需要的軟、硬件及人工投入，甚至遠遠低于制作和遞交投標(biāo)文件所需要的成本。那么，騰訊為何得以中標(biāo)本項目？又如何理解本案例與現(xiàn)行法律法規(guī)的沖突？本文擬結(jié)合新經(jīng)濟時期的特點對此進行深入分析。
二、規(guī)則出臺的背景和初衷
業(yè)內(nèi)對于成本的復(fù)雜性、成本價的判定方法，以及低價投標(biāo)人的動機等進行過比較充分的分析，本文不再贅述。在此需要討論的是法律法規(guī)為何要作出這樣的規(guī)定。只有把這個問題分析清楚，才能在此基礎(chǔ)上進行深入的討論并提出有針對性的建議。
出現(xiàn)大量低于成本價投標(biāo)現(xiàn)象的背景是：第一，我國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不合理，（低端）產(chǎn)能過剩。在大量技術(shù)含量不高的項目中，存在嚴(yán)重供大于求的局面。眾多廠商提供的產(chǎn)品或服務(wù)具有很強的同質(zhì)性，任何企業(yè)都無法在功能、性能及質(zhì)量等方面與競爭對手拉開差距。要想脫穎而出，企業(yè)只能打價格戰(zhàn)。第二，我國的招標(biāo)采購體系很容易放大價格戰(zhàn)的激烈程度。招標(biāo)投標(biāo)這種特殊的交易方式，要求招標(biāo)人需要事前在招標(biāo)文件中明確遴選交易相對人的資格條件和評價標(biāo)準(zhǔn)。評標(biāo)委員會在評標(biāo)過程中需要嚴(yán)格執(zhí)行上述條件及標(biāo)準(zhǔn)，沒有太多的自由裁量權(quán)。無論按照經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法還是綜合評估法，投標(biāo)人的報價在評標(biāo)體系中都占有舉足輕重的地位。當(dāng)前，我國尚未建立全國范圍內(nèi)完善的履約和信用評價體系。評標(biāo)過程無法像西方發(fā)達國家那樣，做到對于投標(biāo)人履約能力的科學(xué)評估，而只能按照招標(biāo)文件中設(shè)定的規(guī)則對于投標(biāo)文件進行程序性的對比和計算。這兩點原因綜合作用所產(chǎn)生的結(jié)果往往是，在激烈乃至過度的競爭中，投標(biāo)人只有通過超低的報價才能夠獲得采購合同。
在上述背景下，我國招標(biāo)采購的制度設(shè)計中明令禁止投標(biāo)人低于成本價投標(biāo)，筆者認(rèn)為，主要出于以下幾方面的考慮。
第一，糾正不成熟的投標(biāo)人的疏漏和錯誤。我國的招標(biāo)采購制度建立時間較短，各方主體成熟度不高。尤其是很多投標(biāo)人，對于招標(biāo)規(guī)則理解程度不深，編制投標(biāo)文件的經(jīng)驗不足，重視程度不夠。這些都會導(dǎo)致投標(biāo)文件中存在疏漏或錯誤，繼而產(chǎn)生過低的投標(biāo)報價。這種情形被稱為“累死自己”。這樣的投標(biāo)文件與招標(biāo)投標(biāo)流程中“要約邀請—要約—承諾”的合同訂立機制相違背，不能反映招標(biāo)人和/或投標(biāo)人的真實意思，因此也不能產(chǎn)生合法有效的采購合同，應(yīng)當(dāng)在評標(biāo)階段予以拒絕。
第二，防止不理性的投標(biāo)人擾亂市場秩序。市場經(jīng)濟通過競爭配置資源。設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)制度的初衷是在同等質(zhì)量和服務(wù)的情況下，讓生產(chǎn)成本最低的供應(yīng)商獲得采購合同，從而使得生產(chǎn)資料和生產(chǎn)力的配置得到優(yōu)化。但這一制度設(shè)計的前提是所有的供應(yīng)商均以不低于成本的價格投標(biāo)。如果有一個或多個供應(yīng)商破壞了這一游戲規(guī)則，無序的競爭會導(dǎo)致市場發(fā)生混亂，產(chǎn)生“餓死同行”的不良后果。
第三，防止不誠信的投標(biāo)人實施豆腐渣或釣魚工程。與前述情形不同，很多投標(biāo)文件中的過低價格并不是投標(biāo)人的無心之過，而是有意為之。當(dāng)前許多負責(zé)或參與合同訂立（而非合同履行）過程的主體，包括評標(biāo)委員會、招標(biāo)代理機構(gòu)、公共資源交易中心，甚至部分招標(biāo)人和監(jiān)管部門，只將采購工作的重點放在“選擇一份最優(yōu)的投標(biāo)文件”，而忽視采購合同的實際履行情況。于是一些不法供應(yīng)商發(fā)現(xiàn)了制度設(shè)計中的漏洞，在投標(biāo)階段編制一份質(zhì)優(yōu)價廉的“近乎完美”的投標(biāo)文件，而一旦中標(biāo)，則在合同履行階段采用偷梁換柱、以次充好等方式降低成本，或者采用不正當(dāng)索賠、暗渡陳倉等手段高價結(jié)算以增加利潤，最終損害了招標(biāo)人合法權(quán)益，即“坑死甲方”。換句話說，這些投標(biāo)人在投標(biāo)階段貌似“非理性”的報價策略其實是理性的，因為他們不僅不需自己來承擔(dān)低價搶標(biāo)的苦果，反而能夠嘗到甜頭。
總而言之，在成熟、完善的市場經(jīng)濟體系中，市場主體要為自己的承諾、行為以及行為的后果負責(zé)。市場會迫使上述“三不投標(biāo)人”服從于市場經(jīng)濟的基本準(zhǔn)則。它們必然會如馬克斯·韋伯所言從經(jīng)濟舞臺上被趕下去，正如一個工人若不能或不愿意適應(yīng)這些準(zhǔn)則就必然被拋到街頭成為失業(yè)者一樣。然而，我國在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的初級階段和轉(zhuǎn)軌時期，市場主體的責(zé)任意識不強。市場的誠信體系不夠完善。所以政府對于市場主體的買賣過程進行了“保姆式”的呵護，在制定法律時采用了“關(guān)口前移”的辦法。不是讓“三不企業(yè)”在獲得采購合同之后遭受懲罰，而是不讓他們獲得采購合同，即不允許以低于成本價競標(biāo)的企業(yè)中標(biāo)。在短期內(nèi)，這種辦法或許可以在一定程度上降低低價搶標(biāo)所帶來的社會成本。但從長期看，特別是在新經(jīng)濟時期，這種辦法會面臨越來越多的挑戰(zhàn)。
三、現(xiàn)有規(guī)則在新經(jīng)濟時期遇到的挑戰(zhàn)
“法律的本質(zhì)無非是一種臨時應(yīng)急措施的定型化?！蓖S多在農(nóng)業(yè)、工業(yè)經(jīng)濟為主的時期制定的諸多法律法規(guī)一樣，“不得低于成本價投標(biāo)”的規(guī)則在新經(jīng)濟時期遇到了巨大的挑戰(zhàn)。主要體現(xiàn)在以下方面。
首先，新經(jīng)濟形勢下企業(yè)的成本及收益結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜。在傳統(tǒng)經(jīng)濟中，供應(yīng)商的成本主要（如果不是全部）是生產(chǎn)成本，而收益則全部來自于采購人支付的價款。因此報價低于生產(chǎn)成本則必然意味著成本高于收益。正是這種簡單的成本—收益構(gòu)成造就了前述（目前看來過于簡單的）“不得低于成本價投標(biāo)”的游戲規(guī)則。而在新時期，企業(yè)的成本及收益結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜。舉例來說，許多企業(yè)的營銷成本超過了生產(chǎn)成本，而營銷成本的不同分?jǐn)偡绞絼t會導(dǎo)致企業(yè)在不同銷售合同中的不同定價。而對于許多信息產(chǎn)品，其可變成本遠遠低于固定成本。如電子書，其可變成本接近于0。更有許多知識產(chǎn)品，其成本主要來自于智力投入，比如藝術(shù)品、創(chuàng)意產(chǎn)品和專利產(chǎn)品。比如一幅名畫，其成本是藝術(shù)家的靈感和技藝，而不是畫布和顏料，因而成本十分難以核算。在收益方面，合同價款并不是企業(yè)所唯一考慮的內(nèi)容。政府采購合同給企業(yè)所帶來的市場占有率的擴大、業(yè)績的增加、能力的提升、商譽的改善和無形資產(chǎn)的增加又如何不讓企業(yè)垂涎三尺呢？在這種情況下，計算成本和收益孰高孰低成為一個難題。
其次，企業(yè)核算成本—收益的周期越來越長。與以往通常采購的農(nóng)產(chǎn)品或工業(yè)品不同，許多產(chǎn)品，如軟件，具有很高的資產(chǎn)專用性，采購人在運行全周期難以更換供應(yīng)商。雖然供應(yīng)商可能在最初的供貨合同中收入微薄，但在后續(xù)的運行、維護、升級、改造及廢棄等活動中則可以獲得豐厚的利潤。此外，以往的企業(yè)計較的是單筆合同的得失。而在新經(jīng)濟時代，許多企業(yè)，特別是上市公司所看重的往往并非短期的收入，而是企業(yè)的成長性。顯然，獲得政府采購訂單通常能夠顯著提升股東和投資者的信心。
第三，定價機制發(fā)生了重大變化。按照我們所熟知的《資本論》的觀點，商品的價值量由生產(chǎn)商品的社會必要勞動時間決定。而商品的價格受供求關(guān)系影響圍繞價值上下波動。據(jù)此，一件商品的價值量（生產(chǎn)成本）不僅是固定的，而且是可測的，在此基礎(chǔ)上增加的或多或少的一部分利潤就構(gòu)成了商品的價格。這種“成本+利潤”的定價方式在計劃經(jīng)濟時期是可行的，但在市場經(jīng)濟中遭受了巨大的挑戰(zhàn)。在市場經(jīng)濟中，特別是智慧經(jīng)濟時代，許多商品的價值是動態(tài)的、不可測的，而它們的價格是通過競爭產(chǎn)生的：當(dāng)競爭程度趨近于0時，它們的價格趨近于無窮大；而發(fā)生過度競爭的情形時，它們的價格則會趨近于0。當(dāng)前共享單車的定價可以作為一個佐證。市場經(jīng)濟的靈魂就是競爭，以及競爭導(dǎo)致的優(yōu)勝劣汰。在過去，供應(yīng)商的利潤就是采購人的成本，二者是零和博弈。在新時期，對于采購人無用的資源則可能是供應(yīng)商的“金礦”，可能產(chǎn)生雙贏的結(jié)果。因此，市場主體定價的策略到底是“服務(wù)客戶”、“自身生存”還是“排擠競爭對手”其實是一個難以判定而且不需要判定的議題。
騰訊0.01元中標(biāo)案可以說綜合反映了以上因素：騰訊在此之前已有的軟、硬件和技術(shù)儲備降低了本次投標(biāo)的可變成本；政務(wù)云市場被資本市場和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)公認(rèn)為“藍海”；中標(biāo)政府政務(wù)云項目可以增加騰訊在這一新興、快速發(fā)展的領(lǐng)域的業(yè)績，占領(lǐng)行業(yè)制高點，協(xié)助企業(yè)完成戰(zhàn)略布局，提升股價；通過獲取和挖掘大數(shù)據(jù)獲可以取更多有價值的信息；在激烈競爭中按照招標(biāo)文件中設(shè)定的規(guī)則贏得勝利……所以，如果再用傳統(tǒng)的觀念，僅僅根據(jù)0.01元的報價過低就得出投標(biāo)人“不成熟、不理性、不誠信”的結(jié)論未免過于草率。
四、對于如何應(yīng)對過低報價的建議
面對過低報價，從采購人的角度，建議使用排除法，依次將不成熟、不理性和不誠信的投標(biāo)人排除在外。發(fā)現(xiàn)異常低價的投標(biāo)文件后，評標(biāo)委員會首先應(yīng)當(dāng)進行詳細的技術(shù)評審和價格核算，避免接受存在疏漏或錯誤的投標(biāo)文件。其次，應(yīng)當(dāng)向提供異常低價的投標(biāo)人發(fā)出澄清，要求后者作出解釋并提供證明材料，然后根據(jù)項目特點和投標(biāo)人的澄清材料判斷其是否屬于不理性投標(biāo)。第三，要根據(jù)投標(biāo)人的以往業(yè)績和信譽情況對其誠信狀況進行判斷。第四，如果投標(biāo)人通過了上述檢驗，招標(biāo)人決定授予其合同，應(yīng)提高這類異常低價合同履約保證金的金額。還可借鑒國際經(jīng)驗，引用同行擔(dān)保制度，降低由于供應(yīng)商無法履約給項目工期和質(zhì)量帶來的損失。采購人和政府部門應(yīng)對異常低價項目從嚴(yán)監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)可能出現(xiàn)的問題、糾正錯誤，并把不誠信的供應(yīng)商的不良記錄列入政府統(tǒng)一的信用信息平臺。
從立法部門的角度，建議認(rèn)識到新舊時期成本—收益內(nèi)涵的不同，短期內(nèi)可出臺司法解釋，將“不得低于成本價投標(biāo)”解釋為“如果投標(biāo)人不能證明在標(biāo)的全生命周期內(nèi)，其綜合成本不高于其全部收益，招標(biāo)人/評標(biāo)委員會則有權(quán)拒絕其投標(biāo)文件”。從長期看，“不得低于成本價投標(biāo)”是建設(shè)市場經(jīng)濟過渡時期的產(chǎn)物，隨著市場主體逐步成熟、市場誠信體系日趨完善，公權(quán)力對于交易行為的限制和干預(yù)應(yīng)當(dāng)逐步減少。
作者：趙勇
