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2015年10月初的一天，一封神秘的郵件悄然出現(xiàn)在上海某公司（以下稱“A公司”）員工鄭某的郵箱中。郵件中的一段錄音記錄了某政府采購項(xiàng)目評(píng)標(biāo)現(xiàn)場的情況。在這個(gè)不久前開標(biāo)的項(xiàng)目中，A公司并未中標(biāo)，而這段錄音似乎揭露了其未中標(biāo)的原因——評(píng)審專家在評(píng)標(biāo)現(xiàn)場發(fā)表傾向性言論，非法干預(yù)、影響評(píng)標(biāo)過程和結(jié)果。
鄭某將這份錄音資料交給了公司相關(guān)負(fù)責(zé)人，不久后，A公司拿著這份被其稱作“正義人士”提供的錄音，向該項(xiàng)目的采購人和代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑。因?qū)|(zhì)疑結(jié)果不滿，他們又將這份錄音和相關(guān)材料交到了財(cái)政部門，并發(fā)起了投訴。
A公司希望，這份“正義人士”提供的錄音，能在此項(xiàng)投訴案件的處理中起到關(guān)鍵作用，但最終的結(jié)果卻并未如他們的預(yù)想。
調(diào)查中，為確保了解現(xiàn)場最真實(shí)的情況，財(cái)政部門沒有調(diào)用那份錄音，而是直接調(diào)取了該項(xiàng)目代理機(jī)構(gòu)的評(píng)標(biāo)現(xiàn)場錄音錄像材料。經(jīng)過仔細(xì)查證，最終發(fā)現(xiàn)評(píng)標(biāo)現(xiàn)場評(píng)審委員會(huì)確實(shí)存在違法違規(guī)，影響采購結(jié)果等行為，并據(jù)此決定該項(xiàng)目采購行為違法，責(zé)令采購人重新開展采購活動(dòng)，還了A公司一個(gè)公道。但是，那份原本被用來指證評(píng)審不公的錄音不僅沒有在財(cái)政部門的調(diào)查中發(fā)揮作用，后續(xù)反而成了A公司“以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”的佐證，該公司為這多此一舉的行為，付出了沉重的代價(jià)。
證據(jù)材料來源難解釋
“告人”又“被告”
供應(yīng)商“以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”作為實(shí)踐中常見的惡意投訴兩類表現(xiàn)情形之一，是政府采購法律法規(guī)中明確禁止的行為?！吨腥A人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《條例》）第七十三條規(guī)定，供應(yīng)商捏造事實(shí)、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴的，由財(cái)政部門列入不良行為記錄名單，禁止其1至3年內(nèi)參加政府采購活動(dòng)。
正是基于此項(xiàng)規(guī)定，2016年3月，前述采購項(xiàng)目的代理機(jī)構(gòu)向財(cái)政部門舉報(bào)，稱A公司質(zhì)疑投訴時(shí)提供的評(píng)標(biāo)現(xiàn)場錄音等材料是以非法手段取得的，要求對該公司進(jìn)行處罰，財(cái)政部門依法啟動(dòng)了監(jiān)督檢查程序。
面對財(cái)政部門的調(diào)查，A公司回復(fù)稱，評(píng)標(biāo)現(xiàn)場錄音是某評(píng)標(biāo)知情人士認(rèn)為評(píng)標(biāo)現(xiàn)場不公平，事后以匿名郵件的形式，主動(dòng)提供給公司銷售人員鄭某，此人已離職，在質(zhì)疑函中公司提供錄音僅作為代理機(jī)構(gòu)調(diào)查評(píng)標(biāo)過程的線索。
“A公司的申辯并沒有合理說明投訴證明材料的正當(dāng)來源。事實(shí)上，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，A公司也不存在以正當(dāng)理由和途徑獲取評(píng)標(biāo)活動(dòng)現(xiàn)場的錄音錄像材料的可能性。”一位政府采購業(yè)內(nèi)的專家對《中國政府采購報(bào)》記者表示，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十八條第一款的規(guī)定：“招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)采取必要措施，保證評(píng)標(biāo)在嚴(yán)格保密的情況下進(jìn)行?！贝送猓少彿?、《條例》等法律法規(guī)及規(guī)章也有類似的規(guī)定，因此，政府采購活動(dòng)的評(píng)標(biāo)活動(dòng)應(yīng)該是系封閉進(jìn)行，評(píng)審情況也應(yīng)當(dāng)對外嚴(yán)格保密的。作為評(píng)標(biāo)活動(dòng)相關(guān)供應(yīng)商無權(quán)參與評(píng)標(biāo)活動(dòng)，其不應(yīng)知悉涉及評(píng)審過程的相關(guān)情況，亦不應(yīng)獲得涉及該情況的相關(guān)材料。因此，A公司的行為應(yīng)屬《條例》第七十三條規(guī)定的“以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴的”情形。
“按照司法的原則，應(yīng)當(dāng)由證據(jù)提供者證明證據(jù)的合法性。”南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒告訴記者，A公司稱現(xiàn)場錄音資料以匿名郵件寄送給公司，這需要該公司提供相應(yīng)的證據(jù)證明，而且A公司的這一說法只是一個(gè)觀點(diǎn)，并非證據(jù)。如果A公司不能證明證據(jù)的合法性，則應(yīng)當(dāng)按照非法證據(jù)看待和處理。
北京市政府采購中心法律顧問張雷鋒也認(rèn)為，評(píng)審過程依法嚴(yán)格保密，A公司是沒有可能以正當(dāng)手段知悉的。即便確實(shí)如該公司所稱，有人匿名郵寄評(píng)審現(xiàn)場錄音資料給到他們，但合法掌握錄音資料的人員是不應(yīng)當(dāng)將資料泄露給不應(yīng)當(dāng)知悉該資料的人，因此該泄露行為是違法的。雖然A公司未實(shí)施“以非法手段獲取”的行為，但該證明材料仍然屬于“以非法手段取得的證明材料”，依法不可以作為證據(jù)使用，其投訴也屬于“以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”。
一位法律界人士指出，關(guān)于A公司提出的收取涉案證明材料的銷售人員已經(jīng)離職，無法核實(shí)相關(guān)情況的申辯主張，如前所述，A公司在以公司名義提出的投訴中，使用了本應(yīng)由招標(biāo)采購單位嚴(yán)格保密的證明材料，其應(yīng)當(dāng)對其銷售人員在職期間取得上述證明材料的手段合法性承擔(dān)證明責(zé)任。因此，這一條也不能成為A公司不承擔(dān)“以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”相關(guān)法律責(zé)任的理由。
偷拍竊取不合法
佐證變“罪證”
事實(shí)上，像A公司這樣“以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”的情形并非個(gè)案，自《條例》實(shí)施以來，各級(jí)財(cái)政部門已陸續(xù)處理了多起此類案件。其中，供應(yīng)商取得證明材料的非法手段各有不同。
2016年3月，北京的一家公司（以下稱“B公司”）也因“以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”受到財(cái)政部門的“罰單”。據(jù)了解，B公司在對一個(gè)政府采購項(xiàng)目的投訴事項(xiàng)中，詳細(xì)列出了中標(biāo)供應(yīng)商投標(biāo)文件中的多個(gè)具體內(nèi)容，財(cái)政部門對其如何獲知中標(biāo)人投標(biāo)文件內(nèi)容過程進(jìn)行了調(diào)查，該公司稱，其取得中標(biāo)人投標(biāo)文件的過程為，與他們有業(yè)務(wù)合作關(guān)系公司的員工韓某在采購人單位辦公室等待相關(guān)工作人員時(shí)，看到了中標(biāo)人投標(biāo)文件副本，他們請?jiān)搯T工用手機(jī)拍下中標(biāo)人的投標(biāo)文件，并郵件轉(zhuǎn)交至己方。
在該案件的處理中，B公司的投訴證據(jù)材料是否屬于“非法手段取得”成為了爭議的焦點(diǎn)。B公司認(rèn)為，韓某獲取投標(biāo)文件的場所是在采購人單位的辦公室，并非保密場所，而且投標(biāo)文件就置于辦公桌上，并非處于保密狀態(tài)，因此該行為不是違法行為，且韓某拍照時(shí)該項(xiàng)目已經(jīng)公布中標(biāo)結(jié)果，因此拍照行為并無不妥。
“這種說法屬偷換概念，投標(biāo)文件的保密屬性并不因所在場地的屬性而改變。”新華通訊社辦公廳政府采購處工作人員臧鵬表示，辦公室屬于采購人的內(nèi)部辦公場所，并非對外公開的場所。投標(biāo)文件置于辦公桌上，也屬于特定的辦公地點(diǎn)，投標(biāo)文件并不處于不特定人均能獲取的公開狀態(tài)。“中標(biāo)結(jié)果已發(fā)布，查看投標(biāo)文件并無不妥”這種說法也不成立。公布中標(biāo)結(jié)果僅為招投標(biāo)活動(dòng)的法定程序，用于向社會(huì)公示采購結(jié)果，除依法需要公示公開的采購文件外，該程序并不會(huì)改變有關(guān)商業(yè)秘密的保密屬性。
何紅鋒認(rèn)為，中標(biāo)結(jié)果已經(jīng)公布，這是可以通過合法渠道取得的，但此案中所謂的“以非法手段取得的投訴證明材料”并不是指中標(biāo)結(jié)果，而是針對中標(biāo)人的投標(biāo)文件。中標(biāo)人的投標(biāo)文件在中標(biāo)結(jié)果公布后，仍然是商業(yè)秘密。因此，B公司獲取中標(biāo)人的投標(biāo)文件仍然是保密的。
一位法律界人士也指出，B公司是獲取投標(biāo)文件的直接指揮者，對整個(gè)行為完全知情且主動(dòng)要求實(shí)施，具有“以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”的主觀故意。從客觀行為角度看，韓某及B公司系因其他事由接觸到投標(biāo)文件副本，該副本當(dāng)時(shí)仍然保存在作為采購人的單位辦公室中，屬于采購人控制的保管范圍之內(nèi)，并未主動(dòng)對外公開，更未向韓某及B公司出示。B公司在明知上述情形的情況下，仍然要求韓某逐頁翻閱并以手機(jī)拍照方式保存該文件，后又以郵件方式向其發(fā)送，已構(gòu)成“以非法手段取得證明材料”的客觀行為。綜合這些情況可以認(rèn)定，B公司的行為屬于《條例》第七十三條規(guī)定的“供應(yīng)商以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”的行為。
此外，就在B公司受處罰前不久，北京的另一家公司（以下稱“C公司”）也因“以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”被某市財(cái)政局處罰。相關(guān)處罰公告顯示，C公司參加某政府采購項(xiàng)目時(shí)，在全部評(píng)審工作結(jié)束后，未經(jīng)允許，擅自進(jìn)入評(píng)標(biāo)室，竊取中標(biāo)候選供應(yīng)商投標(biāo)文件副本，并將其中部分關(guān)鍵內(nèi)容作為投訴證明材料。對此，財(cái)政部門根據(jù)《條例》第七十三條有關(guān)規(guī)定，對供應(yīng)商作出“列入不良行為記錄名單，1年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)”的行政處罰決定。
非法手段各不同
維權(quán)成違法
無法解釋的來源，擅自進(jìn)入的竊取、趁人不備的偷拍……這些并不是以非法手段取得投訴證明材料的全部途徑?？偨Y(jié)“非法手段取得證明材料”，張雷鋒介紹，非法手段是指違反法律規(guī)定的手段。比如向相關(guān)工作人員刺探、收買，或者通過盜竊、利誘、脅迫等手段獲得，以及通過竊聽竊照器材獲得等。
《<中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例>釋義》對于“非法手段取得證明材料”也有明確的解釋：是指采取欺騙、強(qiáng)迫、威脅等手段取得相關(guān)投訴所需的證明材料。實(shí)踐常見的有：投訴事項(xiàng)尚屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定處于保密階段的事項(xiàng)，供應(yīng)商以非法手段獲取相關(guān)證明材料進(jìn)行投訴。針對供應(yīng)商獲取資料的對象，其中還明確指出，最常見的是從采購人、采購代理機(jī)構(gòu)或者評(píng)審專家處獲取政府采購活動(dòng)中依法應(yīng)當(dāng)保密的有關(guān)信息和資料。
此外，釋義還列舉了一些具體情形，包括投訴人通過非法手段從評(píng)審專家處獲取有關(guān)投標(biāo)文件評(píng)審和比較情況、中標(biāo)候選人推薦情況和評(píng)標(biāo)過程中的其他情況；通過情感聯(lián)絡(luò)、利益輸送等手段從采購人、采購代理機(jī)構(gòu)處得知其他供應(yīng)商投標(biāo)或響應(yīng)文件中所包含的重要信息甚至商業(yè)秘密；利用采購人、采購代理機(jī)構(gòu)對應(yīng)當(dāng)保密的有關(guān)資料保存不善，投訴人明知屬于保密信息，依然進(jìn)行了瀏覽、抄錄、復(fù)制甚至竊取等。
針對供應(yīng)商的這些行為，業(yè)內(nèi)專家提醒，供應(yīng)商應(yīng)遵守政府采購相關(guān)法律法規(guī)，依法依規(guī)的維護(hù)自身權(quán)益，不要以所謂的“正義”挑戰(zhàn)法律的“紅線”。
