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業(yè)務研究

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被保留的保證金,功成身退還有多久?

  • 來源: 中國建設報
  • 時間:2016-06-27

  6月15日召開的國務院常務會議部署清理規(guī)范工程建設領域保證金,清理建筑業(yè)企業(yè)在工程建設中需繳納的各類保證金。除保留依法依規(guī)設立的農民工工資、投標、履約、工程質量4項保證金外,其他保證金一律取消。由此,廣受業(yè)內關注的投標保證金得以保留。

  有利于約束投標行為,保障招標人利益

  投標保證金是指在招標投標活動中,投標人隨投標文件一同遞交給招標人的一定形式、一定金額的投標責任擔保?!豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第三十七條規(guī)定,投標保證金的繳納形式有現金、銀行匯票、保兌支票或現金支票。投標保證金不得超過工程總價的2%,但最高不超過80萬元人民幣。相關規(guī)章還規(guī)定了保證金不予退還的情形,一是截至開標前3天,投標人無正當理由、未以書面形式向招標人遞交說明而在投標截止日不來投標的。二是投標人遞送投標文件后,無正當理由放棄投標的。三是自中標通知書發(fā)出之日起30日內,中標人無正當理由不與招標人簽訂合同的。四是投標人在投標過程中被查實有串標、圍標、陪標等違法違規(guī)違紀行為的。五是投標人有違約違規(guī)行為或被投訴、舉報的,在調查處理期間,保證金暫不退還,待調查處理結束后按有關規(guī)定處理。

  中國采購與招標網總裁、經濟學博士朱建元認為,從法律法規(guī)規(guī)章對投標保證金的規(guī)定可以看出,在目前的市場環(huán)境下,設立投標保證金是很有必要的。

  投標保證金的第一個作用是可以約束投標人行為,維護招標人權益。招標投標活動是一項嚴肅的法律活動,投標人投標是一種要約行為。投標人作為要約人,向招標人遞交投標文件之后,即意味著向招標人發(fā)出了要約。在投標文件遞交截止時間至招標人確定中標人的這段時間內,投標人不能要求退出競標或者修改投標文件。而一旦招標人發(fā)出中標通知書,做出承諾,則合同即告成立,中標的投標人必須接受,并受到約束。否則,投標人就要承擔投標保證金被招標人沒收的法律后果。這實際上是對投標人違背誠信原則的一種懲罰。所以,投標保證金的設立,能夠對投標人的投標行為產生約束作用,而且如果中標人不簽訂中標合同,招標人可以沒收其投標保證金并授標給第二中標候選人,用沒收的投標保證金來彌補兩者之間的價差,彌補或減少招標人所遭受的經濟損失,保護招標人的合法權益。投標保證金的第二個作用是加快招標人定標速度。投標保證金對投標人的約束作用具有一定的時間限制,即投標有效期。如果超出了投標有限期,投標人不對其投標的法律后果承擔任何義務。所以投標保證金的設立,可以防止招標人無限期地延長定標時間,影響投標人的經營決策和合理調配自己的資源。投標保證金還有第三個作用,那就是在一定程度上降低圍標、串標等違法違規(guī)行為的發(fā)生幾率。雖然投標保證金原則上可以現金、銀行本票、投標保函等形式提交,但因為現金不易攜帶、不方便遞交,因此在現實中很少被采用?,F實中,招標人一般要求投標人將投標保證金以轉賬或電匯等形式匯入指定賬戶,以到賬為準。監(jiān)管部門為了防止假借資質、圍標串標等違法違規(guī)行為的發(fā)生,會要求投標人的投標保證金必須從其基本賬戶以轉賬或電匯的形式轉入制定賬戶。這種規(guī)定,其實質是增加了圍標串標的成本,在一定程度上減少了圍標、串標或掛靠的行為。

  北京市盈科律師事務所合伙人律師劉營認為,目前的情況下,保留投標保證金是非常必要的,沒有投標保證金的話,對招標人是不利的。招標人要通過訴訟或者仲裁的方式主張權益,增加了其舉證責任,而且要經歷一個非常漫長的訴訟過程,這樣就影響了招標人的招標采購進度。

  需要完善,需要變革

  當前,投標保證金的管理有的是由招標人作為主體而進行,有的是由招標代理機構進行收退,還有些是由行政監(jiān)督部門進行管理。盡管投標保證金的管理方式多種多樣,各方主體也都盡職盡責,但仍存在著各種各樣的問題。

  國信創(chuàng)新創(chuàng)合管理研究院采購管理研究中心主任俞烈說,為什么有人呼吁取消投標保證金呢?是因為目前投標保證金的收退有一些問題存在:第一是手續(xù)繁。作為財務收取投標保證金是比較繁瑣的工作。還有可能要涉及退利息,怎么算、怎么退?財務進出賬都是很麻煩的一件事。第二是保證金確實有被挪用的風險,雖然每個地方都說自己做得很好,保證金被挪用的比例可能也很低,但是沒有招標代理公司和業(yè)主敢說自己從來沒有挪用過一分錢保證金,甚至有的公司拿保證金去做金融投資。第三是應退不退的問題。保證金的正常退還周期是1個月左右。但有關統(tǒng)計卻表明,實際上保證金的占壓時間都在3個月上下,甚至更長。這就給投標企業(yè)造成很大的資金壓力。

  國際關系學院公共市場與政府采購研究所所長趙勇認為,投標保證金制度如何變革取決于當前面臨的問題。當前,由于第一中標候選人放棄投標而被扣掉保證金的案例非常少,因此,可以考慮分類管理,并且適當降低投標保證金的額度。

  一些投標企業(yè)反映,投標保證金制度如果管理不嚴,執(zhí)行中往往成為制約優(yōu)秀供應商、承包商的一個手段,甚至成為一個可以被人為利用的手段,來屏蔽某些投標人,使一項出發(fā)點是好的制度最后淪為一個屏蔽招標人的工具。

  針對投標保證金制度執(zhí)行過程中產生的問題,相關專家紛紛表示,可以通過對制度進行完善來解決問題。

  俞烈建議,對投標保證金進行分類管理。什么樣的項目是需要投標保證金的?他認為,一個是金額比較大的項目,二是魚龍混雜市場中的項目。同時,他認為,投標保證金的形式也可以多樣化。應該鼓勵使用保函,保函可以解決很多問題,比如手續(xù)繁瑣的問題,保函不會發(fā)生財務處理,收退就很快,挪用風險也沒有了。

  劉營認為,投標保證金制度有合理的地方,有必要性,但是其制度一定要完善,在操作過程中也一定要規(guī)范,一定要嚴格按照國家的規(guī)定,盡量減小投標人的資金壓力,盡量避免人為操縱情況的發(fā)生。為了保證投標人的利益,應該適當降低投標保證金的金額,同時輔之以相應的信用制度,這樣投標保證金制度會更完善。

  信用體系完善,投標保證金功成身退

  正如國務院常務會議提出的那樣,各位專家也提到,隨著各種誠信體系的建立、社會誠信意識的增強,投標保證金將逐步被取消或代替。

  北京科技園拍賣招標有限公司總工程師張文明認為,投標保證金如果不收的話,一定得有一個制度來銜接。這個制度就是信用制度,必須用相應的信用管理來約束投標人的行為。

  通過分析歐美發(fā)達國家招標投標制度的發(fā)展歷程,趙勇認為,未來,投標保證金是會被取消的。他說,兩種情況下可以取消投標保證金:

  第一種是人人都誠信、自律。

  第二種是有一套完善的社會監(jiān)督制約機制或熟人社會的情況下,投標保證金就可以被取消了。

  目前我們正經歷保證金制度從有到沒有的過程,在此過程中,還是需要依賴政府推動社會誠信體系的建立。從各行各業(yè)各個項目都收保證金,到未來所有的項目可能都不要保證金了,這個過程不是一蹴而就的,應該用不同的形式,在不同的行業(yè)、不同的地區(qū)、不同的采購人那里進行試點。通過試點,對達到相應標準的項目降低或者取消投標保證金。 

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