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一、案情
2012年，甲投資公司（簡稱“投資公司”）在某公路路面提升改造工程招標(biāo)文件中載明“保證金56萬元，其中信譽(yù)保證金40萬元（用于保證不圍標(biāo)、不串標(biāo)、不掛靠、不提供虛假資料等行為），投標(biāo)保證金16萬元。如投標(biāo)人有下列情況，其投標(biāo)保證金將被沒收：（1）投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤回其投標(biāo)文件；（2）中標(biāo)后在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)拒絕按所附的合同條款簽訂合同；（3）中標(biāo)人未能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)簽訂合同。如投標(biāo)人有下列情況，其信譽(yù)保證金將被沒收：（1）投標(biāo)文件中有重大虛假陳述；（2）投標(biāo)人在投標(biāo)活動(dòng)中有圍標(biāo)、串標(biāo)、掛靠、非法分包、弄虛作假行為；（3）中標(biāo)人未能履行中標(biāo)承諾?！?/P>
乙建筑公司（簡稱“建筑公司”）參加投標(biāo)，繳納了16萬元投標(biāo)保證金和40萬元信譽(yù)保證金，經(jīng)評(píng)標(biāo)被列為第二中標(biāo)候選人。后投資公司審查發(fā)現(xiàn)，建筑公司投標(biāo)文件附的注冊(cè)造價(jià)工程師資格證實(shí)際持有人為“楊X”，其注冊(cè)單位為其他公司而不是建筑公司，系提供了虛假材料。投資公司向建筑公司發(fā)出《投標(biāo)違規(guī)處罰通知書》，稱因建筑公司提供虛假材料，違背了《招標(biāo)投標(biāo)法》及招標(biāo)文件的規(guī)定，決定取消該公司第二中標(biāo)候選人資格，沒收投標(biāo)保證金16萬元的20%即32000元。建筑公司出具了《承諾書》，接受投資公司的處罰意見。投資公司在扣除32000元后，將剩余的52.8萬元保證金退還給了建筑公司。
時(shí)隔一年后，投資公司又以建筑公司在投標(biāo)過程中提供了虛假情況，以致雙方不能訂立合同為由提起訴訟，請(qǐng)求法院判令建筑公司向其支付40萬元信譽(yù)保證金的賠償款。
建筑公司認(rèn)為，雙方已就賠償處罰達(dá)成協(xié)議且實(shí)際履行完畢，投資公司再以其他理由提出賠償，無事實(shí)與法律依據(jù)，且其沒有中標(biāo)，沒有給投資公司造成任何損失，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求。
法院認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第四十二條的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。但實(shí)踐中，因過錯(cuò)導(dǎo)致合同最終無法訂立時(shí)，當(dāng)事人損害賠償責(zé)任的范圍應(yīng)視具體情況而定。本案中，首先，建筑公司只是第二中標(biāo)候選人，即使其不存在提供虛假材料的行為，也不必然導(dǎo)致雙方成立合同關(guān)系的結(jié)果。其次，雖然建筑公司存在造假情形，但投資公司已就該行為發(fā)出《處罰通知書》，建筑公司也通過《承諾書》的方式表示接受，且處罰措施已履行完畢，即應(yīng)視為雙方已就締約過程中的損害賠償責(zé)任達(dá)成了一致意見，現(xiàn)投資公司再以同一事實(shí)和理由要求建筑公司承擔(dān)締約過程責(zé)任無事實(shí)和法律依據(jù)。再次，投資公司已確定其他中標(biāo)候選人中標(biāo)且建立了合同關(guān)系，并無其他證據(jù)顯示其因建筑公司的造假行為另有遭受40萬元的損失。
綜上，投資公司在已對(duì)建筑公司投標(biāo)過程中提交虛假材料行為采取懲罰措施之后，再以同一事實(shí)要求建筑公司給付40萬元信譽(yù)保證金的賠償款，該締約過失責(zé)任之主張事實(shí)與法律依據(jù)不足，不予支持。法院據(jù)此進(jìn)行了判決，駁回了投資公司全部訴訟請(qǐng)求。
二、評(píng)析
1.在招標(biāo)投標(biāo)過程中，只允許招標(biāo)人收取投標(biāo)保證金。
投標(biāo)保證金是投標(biāo)人遞交給招標(biāo)人的投標(biāo)責(zé)任擔(dān)保，其主要保證投標(biāo)人在投標(biāo)截止后不得撤銷投標(biāo)文件，在中標(biāo)后不得拒絕訂立合同，在簽訂合同時(shí)不得向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，否則招標(biāo)人有權(quán)不退還該投標(biāo)保證金，這些在《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十五條、第七十四條都有明文規(guī)定。此外，還可在招標(biāo)文件中對(duì)投標(biāo)人違法違規(guī)和違反招標(biāo)文件的其他情形做出不退還投標(biāo)保證金的約定，以督促投標(biāo)人按照《招標(biāo)投標(biāo)法》及招標(biāo)文件規(guī)定的程序和要求參與投標(biāo)競爭。還可規(guī)定以下情形不退還投標(biāo)保證金：（1）在提交投標(biāo)文件截止時(shí)間后主動(dòng)對(duì)投標(biāo)文件提出實(shí)質(zhì)性修改；（2）投標(biāo)人串通投標(biāo)、以他人名義投標(biāo)、弄虛作假騙取中標(biāo)，向招標(biāo)人工作人員/評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄或有其他違法行為；（3）投標(biāo)人未按照招標(biāo)文件規(guī)定交納招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)?？梢哉f，對(duì)于投標(biāo)人在整個(gè)招投標(biāo)過程中的違法違規(guī)行為或者違反招標(biāo)文件規(guī)定的行為，基本上都可以涵蓋在投標(biāo)保證金的制約范圍之內(nèi)。在本案中，招標(biāo)文件設(shè)置了投標(biāo)保證金，也設(shè)置了信譽(yù)保證金，其中信譽(yù)保證金的目的是用于督促投標(biāo)人不圍標(biāo)、不串標(biāo)、不掛靠、不提供虛假資料等行為，其作用實(shí)質(zhì)上與投標(biāo)保證金的作用相同，都是為了制約投標(biāo)人的不誠信行為。因此，涉案的信譽(yù)保證金也就是投標(biāo)保證金。
需要說明的是，當(dāng)前在工程建設(shè)領(lǐng)域設(shè)置的保證金類型過多過濫，如信用保證金、磋商保證金、不出借資質(zhì)保證金、預(yù)付款保證金、安全生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)抵押金、項(xiàng)目保證金、文明施工保證金、安全文明措施費(fèi)、生活預(yù)留地保證金、租地保證金、、天然氣上戶保證金、用電保證金和拆遷保證金等無法律法規(guī)依據(jù)的保證金，可謂形形色色，其中信用保證金、磋商保證金、不出借資質(zhì)保證金等與投標(biāo)保證金的作用都有交集。保證金名目繁多、數(shù)額巨大，增加了市場主體的負(fù)擔(dān)和成本，惡化了市場環(huán)境，阻礙了市場競爭，增加了企業(yè)負(fù)擔(dān)。國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國辦發(fā)[2016]49號(hào)）要求：“一、全面清理各類保證金。對(duì)建筑業(yè)企業(yè)在工程建設(shè)中需繳納的保證金，除依法依規(guī)設(shè)立的投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金外，其他保證金一律取消。對(duì)取消的保證金，自本通知印發(fā)之日起，一律停止收取……七、嚴(yán)禁新設(shè)保證金項(xiàng)目。未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，各地區(qū)、各部門一律不得以任何形式在工程建設(shè)領(lǐng)域新設(shè)保證金項(xiàng)目?！敝槐Ａ袅怂念惐ＷC金，其中與招投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的只剩下投標(biāo)保證金一項(xiàng)，完全可以發(fā)揮約束投標(biāo)單位誠信履約以及保障招標(biāo)人、建設(shè)單位等各方合法權(quán)益的作用。對(duì)于其他類型的招標(biāo)項(xiàng)目，也應(yīng)當(dāng)以此為限。類似本案中提到的信譽(yù)保證金，因不在法律認(rèn)可的保證金之列，故應(yīng)當(dāng)予以取消。
2.投標(biāo)人在招投標(biāo)活動(dòng)中有虛假投標(biāo)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
如前所述，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定了投標(biāo)保證金制度，其目的就在于制約投標(biāo)人在投標(biāo)之后、簽約之前不得從事違反誠實(shí)信用原則的行為，以此維護(hù)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)秩序，維護(hù)招標(biāo)人的利益。對(duì)于投標(biāo)人串通投標(biāo)、以他人名義投標(biāo)、弄虛作假騙取中標(biāo)、向招標(biāo)人工作人員/評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄或有其他違法行為，也可以納入投標(biāo)保證金制度范疇，規(guī)定招標(biāo)人有權(quán)不退還投標(biāo)保證金。本案就是如此，將投標(biāo)人在投標(biāo)活動(dòng)中有圍標(biāo)、串標(biāo)、掛靠、非法分包、弄虛作假行為規(guī)定為不退還信譽(yù)保證金的情形，實(shí)則就將其置于了投標(biāo)保證金的規(guī)范之下。除此之外，如果投標(biāo)人違反誠實(shí)信用原則實(shí)施的違法違規(guī)行為給招標(biāo)人造成損失的，還應(yīng)依照《合同法》第四十二條規(guī)定，因其締約過失責(zé)任而賠償損失，如招標(biāo)人組織招投標(biāo)活動(dòng)和合同談判中發(fā)生的費(fèi)用和成本等。
三、啟示
1.在招投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)人可以設(shè)置投標(biāo)保證金，該投標(biāo)保證金金額不得超過合同估算價(jià)的2%，但不得設(shè)置諸如信用保證金等其他名目的保證金。
2.投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守誠實(shí)信用原則，杜絕在投標(biāo)過程中弄虛作假騙取中標(biāo)的不誠信行為，否則可能搬起石頭砸自己的腳，被招標(biāo)人予以處罰，付出失去投標(biāo)保證金、限制投標(biāo)資格等代價(jià)，結(jié)果得不償失。
作者：孫遜（國網(wǎng)物資有限公司），白如銀（國網(wǎng)寧夏電力公司）
